חוק דואר הזבל החדש במבחנו של בית המשפט 

חוק דואר הזבל החדש לקראת מבחן בית המשפט 2.4.2009
מאת עו"ד ברק בן-נעים

ביום 1 בדצמבר, 2008 נכנס לתוקפו תיקון מס' 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 (להלן - "התיקון" ו- "חוק התקשורת", עם כניסתו לתוקף של התיקון לחוק, סעיף 30א' לחוק התקשורת יאסור על "מפרסם" לשלוח לנמען כל "דבר פרסומת", המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות, או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת, באמצעות פקסימיליה, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, אלא אם המפרסם קיבל הסכמה מפורשת ומראש של הנמען.
כיום באמצעות המחשב והאינטרנט כל אדם החפץ לשלוח דואר אלקטרוני להמונים, יכול לעשות זאת בלחיצת כפתור ובעלות בטלה בשישים. פוטנציאל זה כמובן לא נעלם מעיניהם של בעלי יוזמה וכיום, דואר מסחרי מקוון הפך למכה ה-11 הן טכנולוגית ,מסחרית והן פרטית.
מעניין יהיה לראות את דעתו של בית המשפט לאור התיקון החדש שמעמיד בצורה ברורה את האיסור המדובר.
נראה כי בתיקון לחוק זה המכונה גם חוק דואר הזבל זה תכלית המחוקק עלייה ניתן ללמוד מדברי ההסבר לתיקון , היא למנוע תופעה שהתפתחה בשנים האחרונות בישראל ובחו"ל של הפצה המונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות תקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעות SMS ופקסימיליה), המכונה "spam" הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל עולמי , והיקפה מצוי במגמת עלייה חדה. תופעת ה-SPAM מעוררת בעיות במישורים שונים, ובהן - בעיות של
אבטחת מידע, חדירה למחשבים בלא היתר והפצת וירוסים, פגיעה בפרטיותו של המשתמש ברשת והטרדתו, פגיעה בהתפתחותו של המסחר האלקטרוני ופגיעה בעסקים בשל אובדן זמן והשקעת משאבים. תופעה זו מעמיסה עלויות מיותרות על הציבור, ובכלל כך על מפעילי תקשורת (בעלי התשתיות, ספקי אינטרנט וכו'), עסקים משתמשי אינטרנט פרטיים ורשויות העוסקות באכיפה.

התיקון לחוק הישראלי מאמץ את המודל האירופאי (מודל ה- Opt-in), לפיו חל איסור על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם התקבלה מראש הסכמת הנמען.
לעת עתה, איסורי החוק חלים על דברי פרסומת הנשלחים באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטית, הודעות אלקטרוניות/דואר זבל (כדוגמת הודעות דואר-אלקטרוני) והודעות מסר קצר (כגון SMS או MMS). שר התקשורת רשאי בעתיד לקבוע תקנות ובהן דרכים נוספות לשיגור דברי פרסומת, שהתיקון לחוק יחול עליהן. הוראות החוק אינן חלות על משלוח דברי פרסומת באמצעות דואר רגיל, וכן לא על שיחות שיווק ומכירה שמבצעים טלפנים אנושיים בלי מעורבות של מערכות חיוג אוטומטיות (טלמרקטינג).
הכלל הקבוע בתיקון לחוק הספאם הוא של איסור מוחלט. למפרסם אסור לשגר דבר פרסומת באמצעות פקס, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית, או הודעת מסר קצר מבלי לקבל הסכמה מפורשת בכתב ומראש של הנמען גם אם ניתנה הסכמת הנמען לקבל דבר פרסומת או לא הודיע הנמען על סירובו לקבל דבר פרסומת רשאי הנמען לחזור מהסכמתו בכל עת בהודעת סירוב, הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך בה שוגר דבר הפרסומת לפי בחירת הנמען.
נראה כי אותם חברות גדולות ותאגידים שעדיין עושים שימוש בהודעות הדואר האלקטרוני לבטח ערוכים לקראת תביעות רגילות ו/או ייצוגיות וקו הגנתם לבטח יכלול את אותם חריגים לחוק שבמקרים אלו לא ייחשבו כהודעת דואר זבל ו/או דואר ספאם שאסור לפי חוק זה.
לעניין החריגים ניתן למנות 2 במס :
1. פנייה חד פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, המהווה הצעה להסכים לקבל דבר דואר מטעמו.
2. רשאי מפרסם לשגר דבר פרסומת, גם ללא הסכמת הנמען בהתקיים כל התנאים שלהלן במצטבר:
1. הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך מו"מ או רכישה של מוצר או שירות והנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך מו"מ או רכישה של מוצר או שירות מטעמו.
2. המפרסם נתן לנמען הזדמנות לסרב לקבלת דברי פרסומת והנמען לא עשה זאת.
3. דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות דומה כאמור בסעיף קטן (1) לעיל.
אותם חברות עשויות לטעון בדרך לא דרך כי אותם אזרחים הביעו הסכמתם בעצם התעניינות ו/או רכישת שירות כזה או אחר בין היתר גם לקבל את הודעות הדואר וכו'..
במקרים אלו יש להקפיד לעניין התאריך של אותה התקשרות ואף לדרוש מאותה חברה את הסכמתכם בכתב החתומה ו/או לא חתומה.
מומלץ אף להתייעץ עם עו"ד בנושא טרם הגשת תביעה ו/או פנייה לחברה שלדעתכם הפרת את החוק.
בימים אלו מתבררות מס תביעות שהוגשו לבתי המשפט בישראל, לאור החוק החדש ע"פ התביעות שלחו הנתבעות הודעת דואר אלקטרוני, בה הוצעו למכירה מוצרים שונים בישראל ו/או הודעות לקידום מכירות בעלות אופי מסחרי.
על פי כתבי התביעות, הפרו התובעות את הוראות "חוק דואר זבל" בכך ששלחו הודעות דואר פרסומיות, ללא אישור מבעל תיבת הדוא"ל ובכך שבהודעת הדואר האלקטרוני הראשונה, לא צוין בכותרת ההודעה כי מדובר בפרסומת.
בתיקון לחוק האוסר על משלוח דואר זבל הצטרפה ישראל לרשימת המדינות המתקדמות, בה נלחמים בתופעה. התיקון לחוק מטיל איסור על משלוח הודעות דואר פרסומיות, ללא אישור פוזיטיבי מבעל תיבת הדואר ומטיל סנקציות אזרחיות ופליליות על שולח ההודעות ואף מאפשר הגשת תובענה ייצוגית. תביעה זו הוגשה לאחר שהתראות שנשלחו לנתבעת, לא הועילו וזו המשיכה להפר את הוראות החוק.
הדרך להפסיק את התופעה היא על ידי משלוח התראות ואם הן אינן מועילות, מוטלת אחריות ציבורית על כל אחד ואחד מן האזרחים לשים סוף לתופעה.
כן מוטלת אחריות על מערכת בתי המשפט לאכוף את החוק ולהטיל את העונשים המרביים על המפרים, וזאת לבל יהפוך החוק לאות מתה בספר החוקים.



לסיום נדגיש ונפרט בקצרה את הסנקציות אותם מטיל המחוקק על מפירי חוק הספאם :
מפרסם דבר פרסומת בניגוד להוראות התיקון לחוק , דינו קנס עד לסכום של 202,000 ש"ח כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין ;
מפרסם דבר פרסומת מבלי לציין את הפרטים הנדרשים לפי התיקון לחוק , דינו קנס עד 67,300 ש"ח כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין ;
אחריות אישית של נושא משרה בתאגיד - מנהל של תאגיד וכן מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד חייב לפקח ולעשות ככל שניתן למניעת העבירות, אשר עונשן פורט לעיל, בין בידי התאגיד ובין בידי עובדיו. הפרה של חובת הפיקוח, דינה קנס בשיעור הקבוע בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין . נעברה העבירה על ידי התאגיד או מי מעובדיו, על נושא המשרה הנטל להוכיח, כי עשה כל שניתן בכדי למנוע את דבר העבירה;
פיצוי ללא הוכחת נזק - שיגר מפרסם ביודעין דבר פרסומת בניגוד לתנאים המנויים בתיקון לחוק, רשאי בית המשפט לפסוק בשל ההפרה פיצוי ללא הוכחת נזק בשיעור שלא יעלה על 1,000 ש"ח בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד להוראות התיקון לחוק. אין בהוראה זו לפגוע בכל סעד אחד העומד לזכותו של הנמען בשל אותה ההפרה.
יצוין, כי סעיף 2 לתיקון לחוק קובע, כי ניתן יהיה להגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית לפי חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006 בגין הפרת הוראת סעיף 30א' לחוק התקשורת.
מחבר המאמר הוא עו"ד חבר בלשכת עורכי הדין בישראל ומתנדב בעמותת "חינוך לפסגות" במתן סיוע משפטי למעוטי יכולת, שכמו רבים אחרים נפגע לא אחת מתופעת דואר הזבל והחליט לסייע למדינה לטפל בתופעה ע"י יישום חוק הספאם בין היתר ע"י הקמת מרכז שיסייע במתן פתרונות הולמים לציבור הרחב בתחום זה, אתם מוזמנים ליצור קשר ולבקר בכתובת האתר spamlaw.co.il.